[115]同前注[111]，《十四大以来重要文献选编》（中），第1501页。
尽管，这使得法律规则的制定更为经济。实际上，这种区分只是为分析法学分离道德，找一个合法的理由，是其努力分析的结果。
并不是中国问题，而是各国自己的问题:哈特面对的是英国的问题，德沃金是美国的问题，哈贝马斯是德国的问题。 二、方法论的绑定批判 部分法学理论的研究者仍将法学与法理学的意思等同，进而认为他们所研讨的法学理论往往能够涵盖法律实践，指导实践。所以，哈特退了一步表示:法官是规则适用者，偶尔也是规则修订者和创立者[23]。事实上，陈文只是力求射中靶子，而没有察觉靶子本身是否合适，误读也是不可避免的。说到底，休谟在指出我们不该习惯于再将应该是什么的陈述与现在是什么的陈述混为一谈的同时，并没有解释这两者间的重要区分。
陈文将苏力作为了第一个攻击的靶子本也无可厚非。只警惕于萨缪尔森的忠告，针对陈文对法律和社会科学提炼的三个判断，进行商榷，以求正本清源，相信公理自在人心。政策是国家或者政党为实现一定历史时期的任务，经由政治过程制定的国家机关或者政党组织的行动准则。
曹占泉编: 《陕西省志·人口志》，西安出版社1986 年版，第110 页。罗尔斯关于公共理性的讨论让人们认识到，就政治正义而言，仅仅由哲学家精心构造一套精致的理论和原则是不够的，因为即便一个社会能够按照一套合理乃至真确的( true) 正义原则组织起来，其稳定的运转最终要依赖于公民的接受和遵循。[35]李友根: 《司法裁判中政策运用的调查报告———基于含政策字样裁判文书的整理》，载《南京大学学报( 哲学社会科学版) 》2010 年第1 期; 陈珊珊: 《量刑的计量化与政策导向评析———以交通犯罪中最高院〈量刑意见〉的适用为例》，载《法学》2012 年第2 期; 等等。[30] 3. 中国司法的政治理性表现 尽管在审判方式改革以后，最高法院不断表现出在技术理性与政治理性之间保持某种平衡的努力———其追求兼顾政治效果、法律效果和社会效果的观点就是证明，但总体上中国司法政治理性要强烈得多，表现在对司法的政治功能的特别注重，专注于政治正确: 第一，以政治目标为司法总体目标，司法的中心工作被确定为服务国家政治大局。
[42]比如赔偿经济损失的事实认定就遭到受害人家属的反对。[47]胡凌: 《人民陪审员制度的多面向解释》，载苏力主编: 《法律和社会科学》( 第二卷) ，法律出版社2007 年版，第103 － 127 页。
即便是那些为解决公共问题、达成公共目标、实现公共利益的公共政策，其政治性和时效性等本质属性也限制了它的公共理性，无法取代法律。从司法的社会功能角度说，司法的运作过程是公共性再生产的过程: 每个司法裁判个案都是公共产品，肩负实现法律上的正义价值从而维系社会秩序与整合的使命。对于长期信访的非常案件，或者在所谓的非常时期，当事人的各项要求( 不限于法律意义上的诉讼请求) 都会得到考量，个别案件还有可能在法律和诉讼程序之外通过协调等非常途径化解。 五、公共理性缺失与工具理性铁笼 理论上说，司法的技术理性与政治理性并非对立关系。
司法对待民意的态度既非冷漠无视，亦非迁就屈从，而是公开交流、理性对话。[11]前引⑩，罗尔斯文，第130 － 131 页。而稍有生活经验的人都不会认同判决书所说的常理、情理，就是因为这些理仅仅是法官个人的经验和认同的道理。制度伦理的特点在于它是一种整合性伦理，采取的是非个人化的标准，以程度较低的道德标准为基准，与多数人或普通人的道德水准相适应，以获得多数人的认同与遵守。
比如关于死刑的存废问题，是一个同时涉及人的生命与社会秩序的重大问题、基本问题，也是分歧最大、争议最激烈的问题，必然与一个国家、一个民族的文化传统、价值观念和社会历史条件密切相关。制度伦理最大特点在于它是一种整合性伦理，即其道德标准具有非个人化的特征。
延安整风运动开展于20 世纪40 年代初，以反对教条主义、主观主义、宗派主义为主要内容，采取集中学习、批评与自我批评、集体测验等方式进行思想教育，通过内心体验和外部压力双管齐下，达到人人过关，统一思想。通过改革陪审员产生方式，增加陪审员数量，规定涉及公共利益和社会争议大的案件必须适用陪审制等渠道，让民众意见有序进入司法，加重司法论证负担，让司法有机会回应社会不同意见，在重大的、基本的问题上发现重叠共识，最大限度地争取社会认同。
总之，公共理性具有超越国家理性、政党理性、利益集团理性和个人理性的公共属性，具有统一工具理性与价值理性、协调个人理性与国家( 政府) 理性、沟通大众理性与精英理性的能力。终因与甄别敌特份子、清洁革命队伍的目标结合而演变为声势浩大的群众运动。但是，审判方式改革在世纪之交出现了明显的瓶颈状态。我国也有陪审制，历史上一度作为群众监督司法的手段发挥过重要作用，[47]但在新的历史时期陪审制的发展方向却陷迷茫，功能定位不明，其制度目标为法院目标所置换，陪审员角色多元化，服务于法院调解、执行、宣传等等需要，沦为法官的助手，总体上处于失效状态。以司法专业化为核心的审判方式改革一度推动中国司法技艺理性的发展。他认为官员、神职人员、公务员、纳税人对支配他们角色的命令、学说和规定必须付出而不能争辩。
[13]高鸿均: 《通过民主和法治获得解放———读〈在事实与规范之间〉》，载《政法论坛》2007 年第5 期。司法的政治社会功能被提到首要的位置。
[30]吴英姿: 《陈燕萍工作法的社会认同分析———司法的社会政治功能视角》; 周泽民、公丕祥主编: 《司法人民性的生动实践———陈燕萍工作法研究与探讨》，法律出版社2010 年版，第98 页。王旭研究过最高法院行政诉讼案件的裁判，发现其中法院在司法过程中的政策考量有以下几种方式: ( 1) 以政策为法律漏洞填补的工具; ( 2)以政策作为判断争议事项( 比如具体行政行为合法与否) 的依据; ( 3) 用政策来解释法律目的; ( 4) 以政策为裁判结论的直接依据。
该司法解释实施的时间不长，却已经显示出对传统家庭伦理和婚姻观念的冲击。在真相大白，佘祥林无罪释放，人们重新审视该案的处理过程时，才发现如此量刑的真正理由是证据不足。
第三，它的本性和内容是公共的，是平等公民共享的认识与评价。法官能够在异质性社会中准确拿捏判决的度，不是靠其个人的智慧，而是经由司法与社会的沟通交流。[12]哈贝马斯从主体互动角度构建的公民自我立法的根基，以商谈的民主程序为操作性机制，这样产生的法律不仅可以作为导控社会的制度、稳定人民的行为期待的规则和社会整合机制，而且能够把系统与生活世界联通起来，翻转系统对生活世界的宰制，使系统就范于生活世界的良性导控，使目的理性听命于交往理性的正常指挥。贴吧、微博、微信的利用已经宣布自媒体时代的到来。
[32]吴英姿: 《司法过程中的协调———一个功能主义的视角》，载《北大法律评论》2008 年第2 辑。[37]由于调解和判决展开所依赖的规则与资源不同，行动者在调解和判决过程中互动模式迥异，以及因此导致规则与资源的组合机理亦各有千秋，因此从理论上讲，调解与判决并不可能完全融合为一个稳定的结构。
只有毛泽东思想成为司法工作唯一正确的指导思想，型塑了边区司法理念，催生了马锡五审判方式。但它发展到极端可能演变成为达目的不择手段的工具理性，即行动者把有助于自身目标实现的人和事物都当做工具来对待。
而培育司法的公共理性关键有三: 1. 正确看待司法的政治理性作为一种先验的、高度理论的话语，对诠释法学最大的挑战就是解释力度的问题。
由此，他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体，并严格区分应然和实然。一个规范的有效性必须源自对另一个已被断定为有效的规范的推导，而这种无限的倒推最终被基础规范所回避。[24]苏力: 解释的难题: 对几种法律文本解释方法的追问，载《中国社会科学》1997 年第4 期。陈文的解读是:这个路径的研究者都强调他们针对的是中国的实践，试图以此来抗拒那些普遍性的主张，来表明中国的特殊性。
书中对只有描述所在实践一条路，其他路都无法反映实践的真实情况极为不赞同:如果与描述性对立，就会被称为理想化，被扣上不证自明、先验、远离生活、缺乏现实解释力的纯理论的帽子，这是十分不利的。然而需要问一下的是，即使都用中国问题和转型期，诠释法学能够提供多少洞见?陈先生在书中将司法案件分为三种，但理论的解释力只限于常规情形和疑难案件两种类型，对于第三种给不了答案或者答案不恰当的案件，作者解释为是转型期的一个特征，之所以无法解决，因为是法律之外的因素导致的[8]。
笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据，对这个问题进行简要商榷和分析，并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。即使我们持本质主义和基础主义的立场，也只能解决纯粹理性的问题，不能解决实践理性的问题，如果法理学纠缠于这些问题，对法律实践并没什么启发[25]。
然而，本文所要商榷的对象，恰恰不是所谓规范主义(因为规范主义或者教义学本就是法学研究，尤其是部门法研究的主要方式，所以本文对规范主义并不抱有敌意)，而是陈文注释中划分的第二个子类别，也就是被隐藏起来的法律形式主义，那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。然而这种热衷于玩弄语词游戏的法学方法论瘟疫，其另一面就是忽视法律实践和社会事实。
